Enrique Óscar Benito Rodríguez
El caso
Me gustaría empezar con un caso real. Una mañana de septiembre tuvimos la acostumbrada reunión con psiquiatría y yo, como enfermero de salud mental, informé al psiquiatra de que había un problema con los consentimientos de un paciente que iba a iniciar la TEC (para los profanos: “Terapia Electroconvulsiva”, antes “Electroshock”). Sucedía que por un lado la madre había firmado el consentimiento de anestesia; y por otro el propio paciente, un chico de unos veinte años diagnosticado de esquizofrenia, había firmado el consentimiento de la TEC con su psiquiatra.
La madre, como digo, también enferma mental y actualmente compensada, había firmado el día anterior, en mi presencia, los papeles de anestesia con el anestesista; pero tenía serias dudas sobre el procedimiento. Fue al dejar los papeles en su historia cuando cotejé las firmas y me di cuenta de la contradicción. Y así se lo dije al psiquiatra.
Evidentemente algo estaba mal. Para realizar el procedimiento de la TEC son necesarios los dos consentimientos, pero ¿cómo pueden firmarlos dos personas distintas? Si los firma la madre significa que el paciente está incapacitado y ella decide por él. Si los firma el paciente significa que es capaz y que libremente decide someterse a un tratamiento, en este caso arriesgado (la TEC tiene importantes complicaciones potenciales derivadas de la anestesia general y del mismo procedimiento). ¿Implicaba esa irregularidad en la rúbrica que el paciente era capaz e incapaz al mismo tiempo?
Tenía curiosidad por saber cómo resolvería su psiquiatra la cuestión, pero el dictamen me sorprendió. Dijo que los anestesistas no tenían idea de las leyes de psiquiatría, que daba igual quién firmase o dejase de firmar, que era él, el propio psiquiatra, quien decidía, y que la firma estampada en los documentos no significada nada más allá de un mero formalismo; aunque mejor, añadió, si los firmaba del propio paciente, quien por cierto estaba ingresado en psiquiatría con carácter involuntario y era, por tanto, incapaz.
Al final se hizo la TEC. Había dos firmas distintas en su consentimiento.
La capacidad de obrar
El caso anterior ejemplifica el paternalismo que sigue anquilosado en algunas disciplinas de la salud, de las cuales la psiquiatría y la salud mental son su principal bastión. Volveremos al ejemplo. Antes hay que tratar otra cuestión.
No quiero ser tremendista, pero a veces tener un brote psicótico es como estar en coma. El paciente está ahí, habla, piensa y siente. Pero en realidad no está ahí, sino en su mundo. Ha perdido lo que se llama el “Juicio de Realidad” y es incapaz de tomar ninguna decisión de calado respecto a su salud y su vida.
Como en el coma, ambos pueden recuperarse. Pero mientras tanto son inhábiles para tomar decisiones, pues han perdido la capacidad de obrar.
Existen dos capacidades, la capacidad jurídica y la capacidad de obrar. La capacidad jurídica coincide con la personalidad jurídica y se obtiene al nacer1. (1). Incluso algunas corporaciones, asociaciones y fundaciones pueden tenerla2. Lo que es en realidad significativo es la capacidad de obrar.
La capacidad de obrar se obtiene con la mayoría de edad y, en derecho, es la aptitud de ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación (2,1).
Existen a su vez dos formas de perder la capacidad de obrar, reguladas por la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil3 (3), ambas susceptibles de revocarse si sobrevienen nuevas circunstancias que insten a un nuevo proceso para dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación.4La primera forma se da a través de un proceso de incapacitación de tutela o curatela, en cuyo caso el juez nombra un tutor legal que va a decidir por el paciente. Tal caso no supone un problema. Otra es por medio de un ingreso involuntario por trastorno psíquico. En esta vamos a centrarnos porque tiene carácter transitorio: la capacidad de obrar se recupera junto al alta psiquiátrica.
Pero mientras el paciente está ingresado involuntariamente y ha perdido la capacidad de obrar, alguien tendrá que decidir por él. Sí, pero ¿quién? Hete aquí el problema.
El problema del consentimiento por representación en psiquiatría
La primera vez que aparece el concepto de consentimiento por representación es en la Declaración de Helsinki de 19645 (4). En España, la ley 41/2002 de autonomía del paciente (5) regula el consentimiento por representación6. Así, cuando a criterio del médico el paciente no pueda tomar decisiones, o su estado físico o psíquico no le permitan hacerse cargo de la situación, se otorgará el consentimiento por representación. ¿Quién será el representante? “Las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho”7 . Es decir, en el caso de una persona en coma, son sus padres, su hermano, etc., o su pareja (familiares o personas de hecho), quienes otorgan el consentimiento por representación, siempre que no exista un documento de voluntades anticipadas u otros condicionantes.
Sin embargo en salud mental existe una legislación específica en el llamado Convenio de Oviedo8 (7), según la cual a una persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento a causa de una disfunción mental, no podrá realizársele una intervención sanitaria sin la autorización de su representante, una autoridad o una persona o institución designada por la ley.(9)
Es decir, a la familia y persona de hecho se les añade una autoridad designada por la ley. Su representante puede ser su madre o su pareja, pero también el psiquiatra. ¿Quién decide entonces?
Resumamos el problema: el paciente enloquece, de modo que se le interna en un centro psiquiátrico de forma involuntaria bajo en concepto legal de trastorno psíquico y pierde la capacidad de obrar. En cualquier otra disciplina el consentimiento por representación lo otorgaría la familia o la pareja, pero en psiquiatría entran en escena el psiquiatra. Así que entre dos personas deben decidir qué hacer con el paciente. Esto es lo que yo llamo un conflicto. El conflicto del consentimiento por representación en salud mental, pues a causa de su legislación específica sólo puede darse en la psiquiatría.
Arribados a este punto me gustaría volver al caso que citamos al comienzo de este artículo. Un paciente diagnosticado de esquizofrenia con un ingreso involuntario en psiquiatría que ha perdido la capacidad de obrar, que firma un consentimiento de TEC en presencia de su psiquiatra, (¿pero no estaba incapacitado? Claro, es un mero formalismo porque su psiquiatra interpreta en la ley que él es la persona designada por el juez para otorgar el consentimiento). Y por otro lado encontramos a su madre, quien firma el consentimiento para la anestesia, y que tiene dudas de un procedimiento del que nadie la ha informado. Pero no se queja, no dice nada y la maquinaria legal sigue su curso. La TEC se hace. El psiquiatra lo ha decidido.
Me gustaría plantear la situación de otro modo: el paciente de UCI. ¿Y si el intensivista decidiera realizar intervenciones sanitarias a un paciente en coma sin el consentimiento de la familia? (intervenciones que no fueran de extrema urgencia como una parada cardiorrespiratoria). ¿Y si decidiera por ejemplo, operar sin el consentimiento por representación de la familia?
Días más tarde hablé con el psiquiatra en cuestión y le planteé mis dudas. ¿Qué hubiese ocurrido si la familia y él no se hubiesen puesto de acuerdo? ¿Quién otorgaría el consentimiento por representación?
“Eso lo tendría que decidir el juez”. La respuesta me generó más dudas de las que resolvía.
Conseguimos hablar con uno de los jueces que fallan los ingresos involuntarios en psiquiatría y le planteamos el caso. Nos dijo que efectivamente había un vacío legal, pero que él, salvo excepciones, siempre fallaría a favor del psiquiatra. Es preferible, dijo, que el médico intervenga para curar una enfermedad, a que no lo haga. Porque entonces si el médico no interviene se le puede acusar de omisión de ayuda, de negligencia, pero si interviene sólo se le puede acusar de curar al paciente, añadió. Otro aspecto es el ingreso involuntario. Cuando el juez plantea este tipo de ingresos lo hace para que el paciente reciba un tratamiento. No se ingresa, arguye, para nada más que para recibir tratamiento y revertir el trastorno psíquico. De lo contrario se producirían ingresos ad infinitum.
Lo entendí. Me pareció una forma de no pillarse los dedos. Me pareció de nuevo una postura paternalista en la época de la autonomía, con leyes tan modernas como la ley 41/2002 de autonomía del paciente (5), o la declaración de Helsinki (4). Con todo, comprendo los problemas inherentes al consentimiento por representación.
Soluciones y alcance del consentimiento por representación
¿Qué ocurre si la familia obra en contra de los intereses del paciente? ¿No se han dado casos en los que las familias han querido incapacitar a pacientes para hacerse con sus bienes?
Otro problema que se plantea es: ¿y si el familiar también tiene una enfermedad mental que le impida tomar una decisión juiciosa? ¿No sería mejor entonces que decidiera el psiquiatra?
La familia no siempre decide en función de la voluntad del paciente. Por eso el consentimiento por representación siempre es más limitado que el consentimiento informado (7).
Por otro lado, cuando la familia decide, no lo hace como representante, sino como tutor, decidiendo lo que, a su juicio, es mejor para el paciente, pudiendo NO coincidir con lo que este quiere (8). De hecho, uno de los problemas de la psiquiatría referido por França-Tarragó (9) se produce cuando el paciente recupera el juicio de realidad gracias a la medicación, el TEC o cualquier otra intervención sanitaria, y una vez recuperada la capacidad de obrar, verbaliza no querer continuar con el tratamiento, decisión que le descompensará nuevamente.
Tal vez la discusión sobre el consentimiento por representación debería llevarse a otro campo como hacen los intensivistas: el de la toma de decisiones compartidas, o “shared decisión-making” (10), donde las intervenciones (que no impliquen una urgencia vital inmediata, de lo contrario se abre un nuevo debate) se consensuarían entre la familia y el médico.
Por otro lado sería útil potenciar el uso de voluntades anticipadas o instrucciones previas en salud mental, cuyo uso y desarrollo está todavía en pañales.
Para terminar me gustaría plantear que deberíamos reflexionar sobre si las leyes específicamente destinadas a proteger a los pacientes mentales no estarán, en el fondo, discriminándolos; si todas estas cuestiones sobre el paternalismo y la autonomía, que deducimos del consentimiento por representación en salud mental, no debieran entrar a formar parte de la práctica diaria en la relación entre el paciente, el psiquiatra y la familia. O por lo menos intentarlo.
1. Código Civil, Art. 30: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.”
2. Código Civil, Art. 35: “Son personas jurídicas: 1.º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas. 2.º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.”
3. Ley 1/2000, 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, Cap. II. “De los procesos sobre la capacidad de las personas.”
4. Ley 1/2000, 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, Art. 761.
5. En la Declaración de Helsinki se denomina: “Consentimiento informado del representante legal.”
6. Ley 41/2002, 14 de noviembre de autonomía del paciente, Art. 9: “límites del consentimiento informado y consentimiento por representación.”
7. Ley 41/2002, Art. 9.3.
8. Suscrito por España el 4 de abril de 1997, entrando en vigor el 1 de enero de 2000 y jurídicamente vinculante.
9. Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. Art. 6: “protección de las personas que no tengan capacidad para expresar su consentimiento” y Art. 7: “protección de las personas que sufran trastornos mentales”
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Boletín Oficial del Estado. Real decreto de 24 de julio de 1889 por el que se regula el Código Civil. BOE núm. 206 de 25/07/1889. p.1-257. Última modificación: 14 de noviembre de 2012.
2. Diccionario de la Real Academia Española. 22ª edición. Madrid: Espasa; 2001.
3. Boletín Oficial del Estado. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 7 de 08/01/2000. p. 575-728.
4. Asociación Médica Mundial. Declaración de Helsinki. Principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos. 59ª Asamblea General, Seúl, Corea, octubre 2008 [consultado el 2 agosto 2012]. Disponible en: http://www.wma.net/es/30publications/index.html
5. Boletín Oficial del Estado. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. BOE núm. 274 de 15/11/2002. p. 40126-32.
6. Boletín Oficial del Estado. Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. BOE núm. 51 de 20/10/1999. p. 36825-30.
7. Dopico-Gómez-Aller J. Problemas del consentimiento informado por respresentación. En: Cordoy M (coordinadora). Consentimiento por representación. Cuaderno nº. 22. Barcelona: Fundació Grifols i Lucas; 2010.
8. López-Chapa S. Autonomía del paciente y libertad terapéutica. Barcelona: Bosch; 2007.
9. França-Tarragó O. Manual de psicoética. Ética para psicólogos y psiquiatras. Bilbao: Desclée de Brouwer; 2012.
10. Civeira-Murillo C. Consentimiento por representación: cuestiones problemáticas en medicina crítica. En: Cordoy M (coordinadora). Consentimiento por representación. Cuaderno nº. 22. Barcelona: Fundació Grifols i Lucas; 2010.